La semana constitucional

La semana constitucional

Análisis del doctor Domingo Rondina, abogado constitucionalista y presidente de la Fundación Derecho Social sobre la Ley de descanso dominical en la Provincia de Santa Fe.

LA LEY DEL DEDO

En ese frenesí que tiene la política argentina por aquellos proyectos que (sin gastar de la propia) puede hacer quedar bien a la dirigencia con ‘la gente’, se hizo un lugar el ‘DEscanso Dominical Obligatorio’ (DEDO).

Santa Fe lo implementó mediante su ley provincial 13441. Dicha norma ‘progresista’ replica el decreto ley 18204 de la dictadura de Onganía y el correlativo decreto ley de facto provincial Nº 7900.

Consiste sintéticamente en prohibir absolutamente la apertura de supermercados todos los días domingo. El incumplimiento se sanciona con fuertes multas y clausuras.

CON ÉSTA SÍ, CON ÉSTA NO

El artículo 1 establecía una regla amplísima: “Los establecimientos comerciales y/o de servicios de la provincia de Santa Fe”.

Luego, el lobby de algunos sectores (más poderosos o mejor organizados) obtuvo excepciones: los atendidos por sus dueños; los que están en las terminales de transporte; las farmacias; las estaciones de servicio; los que tengan algo gastronómico como principal; los dedicados al entretenimiento como son los casinos; las galerías y paseos de compras como son los shopping; y un largo etcétera.

Lo que ha quedado prohibido en día domingo es la actividad comercial de los “supermercados, autoservicios, hipermercados, megamercados o cualquier otra denominación que adopten”. Resumiendo: aquellos comercios multirrubro con más de 120 metros cuadrados de superficie.

La finalidad buscada, según sus promotores, es permitir que el día domingo el trabajador pueda estar en su hogar junto a su familia, para permitir que compartan, que mejoren las relaciones, que participen de las actividades religiosas y recreativas juntos, etc. Pero ese fin no justifica cualquier medio…

INCONSTITUCIONALIDAD POR COMPETENCIA MUNICIPAL

La misma ley, al condicionar su entrada en vigencia en cada localidad a la aprobación de una ordenanza de adhesión, está aceptando que la Provincia no podía regular este aspecto, por ser el ‘Poder de Policía del Comercio’ una competencia típica de los municipios, expresamente receptada en la Constitución Nacional y en la Provincial.

Una ordenanza que disponga adherirse a la nula norma provincial, no puede nunca resultar válida, ya que a la vigencia de algo nulo nadie puede sumarse.

Aunque tampoco sería válida una ordenanza original en tal sentido, ya que las potestades de control (poder de policía) no permiten la clausura, o grave restricción que esta norma contiene.

Incluso en el decreto reglamentario se arroga en exclusiva las potestades de contralor, la realización de operativos en soledad, y la aplicación provincial de las sanciones, muy discrecionales y con mínimos recursos contra ellas. Y se queda con los recursos que surgen de las multas, siendo que está ejerciendo un control exclusivamente perteneciente al Municipio. Un auténtico Frankestein jurídico.

INCONSTITUCIONALIDAD POR COMPETENCIA NACIONAL

LA EMPRESA

Según la Constitución Nacional, la libertad de comerciar es importantísima, lo cual tiene su raíz en los motivos de nuestra guerra constituyente.

Y no cabe duda de que todo lo relativo al comercio sólo puede ser regulado por el Congreso Nacional, a punto tal que el artículo 126 prohíbe expresamente a las provincias sancionar cualquier clase de leyes sobre comercio.

LOS CONSUMIDORES

No estamos ante una norma de pequeño contenido: téngase en cuenta que prohibir absolutamente el ejercicio del comercio un día por semana es una afectación importante, relevante.

Y la afectación no es solamente para el comerciante que quiere vender, sino también para el cliente que quiere comprar en día domingo.

AFECTACION AL COMERCIO INTERPROVINCIAL

Establecer fronteras jurídicas a la comercialización de productos puede implicar un desmedro a los vecinos o un desmedro a los propios.

Los habitantes de Santa Fe son menoscabados respecto a los de otras provincias donde se puede vender y comprar en días domingo.

En nuestros conglomerados urbanos fronterizos donde a una calle de distancia, por ser otra provincia del mismo país, abre el día domingo un supermercado y de este lado debe permanecer cerrado, cediéndole todos sus clientes al de la otra provincia. La ley no llegó al límite de prohibir a los santafesinos cruzar de provincia para comprar, demostrando así nuevamente la 13441 su irrazonabilidad e ineficiencia.

Más aún: las “fronteras comerciales” serán de ciudad en ciudad, y a pocos metros, a cada lado de un puente, habrá reglas de comercio distinto.

DERECHO DEL TRABAJO. LOS TRABAJADORES

Los supermercados, como tantas otras industrias, actualmente abren los días domingo; pero abonando, conforme a la ley laboral nacional, sumas adicionales a sus trabajadores y compensándoles el día, conforme a la ley 20744.

De este modo lo que es permitido por la ley competente (nacional) es prohibido por la ley incompetente (provincial) en un inconstitucional alzamiento normativo contra la norma prevalente.

La norma no impide a los habitantes de la provincia cruzar la frontera para trabajar en un supermercado de una provincia vecina. Así que la protección no apunta a mejorar la vida de los trabajadores santafesinos, sino solamente a impedir la apertura de los comercios radicados en nuestro territorio.

Es que lo más grave resulta evidente: la norma cae en un paternalismo antidemocrático: el legislador nos dice ‘yo sé lo que es mejor para vos, tenés que estar en tu casa los domingos, no me importa lo que vos quieras, porque sos tan tonto que no vas a elegir bien, por eso para asegurarme voy a cerrar tu lugar de trabajo’.

INCONSTITUCIONALIDAD POR DISCRIMINACIÓN

DE ACTIVIDADES

Recordemos el fin buscado: que ‘los trabajadores’ estén con sus familias.

En el caso de la ley 13441, tal como explicamos, la norma termina rigiendo solamente para supermercados de más de 120 metros cuadrados.

Vemos entonces que el fin se termina reduciendo a ‘que los empleados de grandes supermercados estén con su familia’ (si la tienen).

Sin embargo, la finalidad sigue incumplida respecto a quienes trabajan en los shopping, en los casinos, y en la totalidad de los comercios de cualquier otro rubro que no sean supermercados. Ninguno de ellos tiene una necesidad objetiva diferente a la de los supermercados. Y sin embargo, la 13441 solamente prohíbe la apertura de los grandes supermercados.

DE CULTOS

Establecer como día sagrado en que las familias deben recogerse al día domingo es un excesivo e inconstitucional favoritismo por la religión católica. La selección religiosa realizada por el legislador hace nula la norma. Respetar nuestra diversidad cultural es regla constitucional central en Argentina, piedra de toque de nuestra identidad jurídica.

VAMOS POR LOS MECANISMOS DEMOCRÁTICOS

Los fines loables deben ser alcanzados mediante mecanismos razonables, que lleven a la adhesión y no al rechazo, proactivos: que salga más caro el abrir un domingo, establecer desalientos materiales para quienes abran.

En las democracias modernas, se piensa en el empoderamiento del sector más débil de la relación (en el empleo: los trabajadores). Así puede pensarse en mecanismos de inhibición individual como que el trabajador que no desea trabajar los domingos pueda con un simple telegrama impedir su ubicación en cronograma de manera permanente sin ninguna consecuencia. Me dirán que las empresas tomarían represalias, pero en tal caso, como en tantos otros, lo que debemos es pensar en fortalecer los controles estatales y gremiales para impedir los abusos. La ineficacia del Estado no puede ser argumento para disponer medidas más virulentas.

Y siempre caben mecanismos de soporte estatal mediante transferencia de recursos: descontar impuestos, otorgar beneficios, facilitar inscripciones a quienes voluntariamente cierren los domingos, son mecanismos mucho más sanos y no vulneratorios de las libertades individuales y del crecimiento económico provincial.

El autor, que como constitucionalista siente más los daños jurídicos, piensa que quizás el más grave daño de este tipo de normas incumplibles y fácilmente anulables por la justicia es que llevan al descrédito del Derecho y del Estado como reguladores de la conducta social. Por eso es tan importante la responsabilidad de los legisladores a la hora de tomar decisiones normativas.

Pero, la política a veces tiene razones que la Razón desconoce.

IMPONER LO BUENO A BASTONAZOS, ESA ANTIGUA COSTUMBRE

Cuando se discute el tema del descanso dominical obligatorio, la necesidad de que el trabajador no sea explotado, la salud comunitaria que nace del encuentro de las familias, todos sonreímos gratamente ilusionados.

Pero que el fin buscado sea loable no justifica que deba imponerse con la oxidada espada del derecho en la mano.

El Estado de Bienestar es un ideal que se construye mediante la intervención creativa y constructiva del Estado, no con prohibiciones, amenazas y pueriles consignas.

Debemos mejorar el uso del dinero por parte de los gobiernos, favorecer la creación de empleo y defender a los trabajadores todos los días, alentar a los buenos empresarios y sancionar a los que abusan de los consumidores.

En ese país seguro y sano los trabajadores tendrán familia que los espere, casa donde reunirse, entretenimientos que disfrutar, asado que compartir; y no solamente horas desocupadas.

Y entonces tendremos no sólo un domingo de descanso sino una semana constitucional.

(versión extendida en www.domingorondina.com.ar)